eigenesache Die Bewerbung eines bauchigen Terrakotta-Ofens als »Aztekenofen« stellt eine Verletzung der unter anderem für Öfen eingetragenen deutschen Wortmarke »Azteken« dar.

Streitwert: 1.800 €

nrw

OBERLANDESGERICHT KÖLN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Aktenzeichen: 6 U 181/13
Entscheidung vom 21. März 2014

In dem Berufungsrechtsstreit

[...]

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2014 durch seine Mitglieder Nolte, Frohn und Dr. Hohlweck

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 24.10.2013 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln — 31 0 212/13 — dahingehend abgeändert, dass die Verurteilung der Beklagten zu 1) und 2) gemäß Ziff. IV (Rückruf) und V (Vernichtung) des Tenors entfällt und die Kla­ge auch insoweit abgewiesen wird.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts in der Fassung, die es durch die vorstehende Abänderung erhalten hat, sind vorläufig voll­streckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstre­ckung durch Sicherheitsleistung abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheit beträgt:

- Für den Unterlassungsanspruch (Tenor zu I) 50.000,00 €,

- für den Auskunftsanspruch (Tenor zu III) 2.500,00 €,

- ansonsten für den Vollstreckungsschuldner 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages, für ollstreckungsgläubiger 110% des zu vollstreckenden Betrages.  

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:
(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1-ZPO)

Die Parteien handeln mit Gartendekoration und Gartenmobiliar, unter ande­rem auch mit Feuerstellen und Öfen für den Außenbereich. Nachstehend ist eines der Produkte der Klägerin, von ihr als »Aztekenofen« bezeichnet, dar­gestellt:

[...]

Die Beklagte zu 1) vertreibt auf der Webseite [...] sowie über die Internetplattformen eBay und Rakuten Öfen aus Ton unter der Bezeichnung »Aztekenofen«, wie es aus den Einblendungen im Tenor des landgerichtli­chen Urteils ersichtlich wird. Domaininhaber ist der Beklagte zu 2), der Ge­schäftsführer einer mit der Beklagten zu 1) verschmolzenen Vorgängerge­sellschaft war.

Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke DE [...] »Azteken« mit Priorität vom 6. 6. 2001, die für die Waren der Klassen 11, 35 und 40, darunter insbesondere »Heizungsanlagen« sowie »Werbung für Öfen ausländischer, besonders mexikanischer Herkunft« eingetragen ist. Darüber hinaus ist sie Inhaberin der Wortmarke DE [...] »Azteken« mit Priorität vom 31. 7. 2009, die für die Klassen 11, 35 und 42, darunter auch »Öfen«, eingetragen ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die Markenunterlagen, Anlage K 9, Bl. 87 ff. d. A., verwiesen.

Nach erfolgloser Abmahnung erwirkte die Klägerin eine einstweilige Verfü­gung des Landgerichts Köln (31 0 122/13), mit der den Beklagten untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung »Aztekenofen« im Singular oder Plural zur Kennzeichnung von Öfen und Feuerstellen aus Ton zu benut­zen. Zwischenzeitlich wurde die Verwendung der Bezeichnung von den Be­klagten eingestellt.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe die Produktbezeichnung »Aztekenofen« Mitte der 90er Jahre entwickelt und nutze sie seitdem unter erheblichen Werbeaufwendungen im Markt. Sie ist der Ansicht, die Beklagten verletzten mit der Verwendung dieses Zeichens ihre Rechte aus der Marke DE [...] aus dem Jahr 2001, hilfsweise ihre Rechte aus der Marke DE [...] aus dem Jahr 2009. Von einer rein beschreibenden Benut­zung sei nicht auszugehen, da sich ihre »Azteken«-Marken nicht an geläufi­gen Gattungsbegriffen für Öfen der hier in Rede stehenden Art orientierten.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten im geschäftlichen Verkehr die Be­nutzung der Bezeichnung »Aztekenofen« zur Kennzeichnung von Öfen und Feuerstellen, insbesondere aus Ton, zu untersagen, insbesondere wenn dies geschehe wie auf den in den Tenor des landgerichtlichen Urteils eingeblen­deten Internetseiten (Antrag zu 1). Ferner hat sie die Feststellung der Scha­densersatzpflicht der Beklagten beantragt (Antrag zu II), sowie deren Verur­teilung zur Auskunft (Antrag zu 111), zum Rückruf bereits an gewerbliche Ab­nehmer ausgelieferter Produkte (Antrag zu IV), zur Vernichtung mit der Be­zeichnung »Aztekenofen« gekennzeichneter Gegenstände (Produkte, Werbemittel usw.; Antrag zu V) und zur Zahlung von vorgerichtlichen Anwalts­kosten Antrag zu VI).

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, es liege keine kennzeichenmäßi­ge Verwendung des Begriffs »Aztekenofen« vor, da es sich um eine beschrei­bende Angabe für einen Ofentyp handele. Ferner liege keine geltungserhal­tende Verwendung der geschützten Zeichen vor. Jedenfalls sei der Beklagte zu 2) nicht für eine etwaige Markenverletzung verantwortlich. Die Beklagten haben zunächst vorgetragen, der Beklagte zu 2) sei lediglich Mitarbeiter der Beklagten zu 1), der aber keine geschä'ftlichen Entscheidungen treffe. In ei­nem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.9.2013 haben sie vorgetra­gen, er sei nie Mitarbeiter der Beklagten zu 1) gewesen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Abmahnkosten in vollem Umfang stattgegeben. Die Klägerin habe ihre Marke »Azteken« rechtserhal­tend auch in der Form »Aztekenofen« benutzt. Die Verwendung des Zeichens »Aztekenofen« für Gartenöfen aus Ton verletzte die Wortmarke der Klägerin. Der Begriff »Aztekenofen« sei, auch nicht beschreibend und damit nicht frei-haltebedürftig. Der Beklagte zu 2) hafte als eingetragener Inhaber der Do­main für auf ihr veröffentlichte Inhalte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung ver­folgen die Beklagten weiter das Ziel der Klageabweisung. Zur Begründung wiederholen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere tragen sie vor, der Beklagte zu 2) habe keinen Einfluss auf den Inhalt der auf ihn regis­trierten Dornain nehmen können. Ferner fehle es an Warenidentität, da »Hei­zungsanlagen« ausschließlich zum Beheizen der Innenräume von Gebäuden dienen würden. Schließlich werde der Begriff »Azteken« von dem angespro­chenen Verkehr als beschreibend verstanden.

Die Beklagten beantragen,

unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere weisen sie darauf hin, dass die Beklagten erstinstanzlich eingeräumt hätten, den Ausdruck »Azte­kenofen« verwendet zu haben, um Suchmaschinenergebnisse zu beeinflus­sen. Hierin liege eine markenmäßige Verwendung.

II.

Die zulässige Berufung hat nur hinsichtlich der Annexansprüche auf Rückruf und Vernichtung Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 S. 1 MarkenG gegen die Beklagte zu 1) zu. Die Beklagte zu 1) hat durch den Vertrieb ihrer Produkte unter der Bezeichnung »Aztekenofen« die Wortmarke der Beklagten DE [...] »Azteken« vom 6. 6. 2001 verletzt (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

a) Die Klägerin kann für ihre eingetragene Marke Schutz beanspruchen. So­weit die Beklagten argumentieren, das Zeichen der Klägerin sei beschrei­bend, so ändert dies zunächst nichts an der Schutzfähigkeit. Es handelt sich um eine eingetragene Marke; ein Löschungsverfahren wird, soweit ersicht­lich, nicht betrieben. Der Senat ist daher als Verletzungsgericht grundsätzlich an die Eintragung der Marke gebunden (BGH, GRUR 2009, 672 Tz 17 – OSTSEE-POST).

Mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, hat das Landge­richt die rechtserhaltende Benutzung der Marke »Azteken« angenommen. Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass eine rechtserhaltene Benutzung auch für »Heizungsanlagen« im Sinn der Klasse 11 der Nizza-Klassifikation (»Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen«) er­folgt ist. Eine Beschränkung des Oberbegriffs »Heizungsanlagen« auf solche Produkte, die zum Inneneinsatz bestimmt sind, kann nicht angenommen werden. Insbesondere gibt es keine andere Klasse, und auch keinen Ober­begriff, unter denen »Terrassen- oder Gartenöfen« sonst erfasst werden könnten.

b) Es liegt eine markenmäßige, nicht nur rein beschreibende Verwendung der Marke durch die Beklagte zu 1) vor. Der Begriff des markenmäßigen Ge­brauchs ist im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes grundsätzlich weit zu fassen (BGH, GRUR 1996, 68, 70 — COTTON LINE; Senat, GRUR-RR 2009, 335, 336 – Power Moon). Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs genügt bereits die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (In­gerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 144 unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2002, 692 Tz. 17 — Hölterhoff; GRUR 2003, 55 Tz. 51, 57 — Arsenal Football Club).

Zwar scheint es sich auf den ersten Blick bei dem Ausdruck »Aztekenofen« um einen beschreibenden Begriff zu handeln (»aztekischer Ofen«). Tatsächlich hat der Begriff aber jedenfalls derzeit keine beschreibende Funktion. In ihrem Herkunftsland Mexiko und in den USA, wo diese Produkte nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin weit verbreitet sind, sind sie unter anderen Bezeichnungen wie »chimenea« (spanisch für Schornstein), »chimney« (englisch für Schornstein) oder »Mexican chimney/chimenea« be­kannt. Die Bezeichnung »Aztekenofen« stellt dagegen, so die Behauptung der Klägerin, ihre eigene Erfindung dar. Für den deutschen Sprachraum hat die Klägerin durch Ausdrucke von Internetseiten wie »wikipedia« oder Online‑Wörterbüchern belegt, dass hier der Ausdruck »Aztekenofen« als allgemeine Bezeichnung eines bestimmten Ofentyps unbekannt ist. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass vereinzelte Beiträge in Internetforen, auf die sich die Beklagte beruft, noch kein allgemeines Verständnis des Begriffs »Az­tekenofen« als Gattungsbegriff belegen. Die Beklagten haben zwar im Beru­fungsverfahren mit Schriftsatz vom 25.2.2014, den sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übergeben haben, weitere Beispiele vorgelegt. Aber auch, hierbei handelt es sich letztlich nur um einzelne Stimmen, die nicht geeignet sind, ein verbreitetes Verständnis des Begriffs als beschrei­bend zu stützen. Zutreffend hat das Landgericht ferner darauf verwiesen, dass allein die Zahl der Treffer einer Google-Suche nach dem Begriff »Azte­kenofen« nicht aussagekräftig ist, da damit auch die von der Klägerin unter dieser Bezeichnung vertriebenen Produkte erfasst werden.

Der Vergleich mit dem Begriff »Perserteppich« führt – ebenso wie beispiels­weise mit einem Begriff wie »Trappertopf« — nicht weiter. In diesen Fällen handelt es sich um eingeführte Begriffe, mit denen nach allgemeinem Ver­ständnis bestimmte Produkte mit bestimmten Eigenschaften verbunden wer­den (BPatG, Beschl. v. 16. 11. 2005 — 28 W (pat) 101/04 — juris Tz. 11 — Trappertopf). Dies ist bei dem hier zu prüfenden Begriff »Aztekenofen« gera­de nicht der Fall. Selbst wenn das Verständnis als »aztekischer Ofen« oder »Ofen nach Aztekenart« möglich ist, ist dies nur ein rein abstraktes Verständ­nis, ohne dass sich damit für den angesprochenen Verkehr konkrete Vorstel­lungen hinsichtlich des so bezeichneten Produkts verbinden. Mit dem Begriff »Perserteppich«" verbindet der angesprochene Verkehr nicht nur bestimmte Vorstellungen hinsichtlich der Herkunft des Produkts, sondern auch hinsicht­lich seines Aussehens und seiner Qualität. Dies ist bei »Aztekenofen« nicht der Fall. Zwar kann der Verkehr dem Ausdruck entnehmen, dass es sich um einen Ofen handelt. Weitergehende Vorstellungen hinsichtlich Material, Aus­sehen oder Einsatzgebiet verbindet er jedoch nicht damit.

Ergänzend kann noch darauf hingewiesen werden, dass die Bezeichnung »Römertopf«, die deutliche Parallelen zu dem hier zu beurteilenden Begriff »Aztekenofen« aufweist, jedenfalls vom Deutschen Patent- und Markenamt als schutzfähig angesehen worden ist, da eine entsprechende Wortmarke (DE [...]) seit 1969 im Register eingetragen ist (regis­ter.dpma.de/DPMAregisterkriarke/register[....]/DE).

Dass auch nur ein Teil des Verkehrs mit der Bezeichnung »Aztekenofen« ei­nen bestimmten Typ von Ofen für den Einsatz im Garten oder auf der Ter­rasse verbindet, ist auch für den Senat — dessen Mitglieder zu den ange­sprochenen Verkehrskreisen gehören — nicht ersichtlich. Bei Begriffen, die dem jeweiligen Durchschnittsverbraucher unbekannt sind, kann ein be­schreibendes Verständnis nicht unterstellt oder vermutet werden, sondern es muss im Zweifel auch mit einem unbefangen markenmäßigen Verständnis gerechnet werden (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 160; vgl. BGH, GRUR 2008, 912 Tz. 20f. — Metrosex). Der Einholung eines demosko­pischen Gutachtens, wie von den Beklagten erstinstanzlich beantragt, bedarf es nicht. Soweit die Mitglieder des erkennenden Gerichts den angesproche­nen Verkehrskreisen angehören, kann die Auffassung des Verkehrs von dem beschreibenden Gehalt eines Begriffs auch ohne die Einholung eines Sach­verständigengutachtens festgestellt werden (BGH, GRUR 2009, 669 Tz. 16 — Post II).

In dem angegriffenen Internetauftritt (BI. 3ff. d. A.) wird der Ausdruck »Azte­kenofen« regelmäßig in der Bezeichnung des Angebots in der Form »Terras­senofen Gartenkamin Aztekenofen Terracotta« verwendet, also gemeinsam mit zweifelsfrei beschreibenden Angaben. Dadurch wird die Verwendung des Ausdrucks »Aztekenofen« aber noch nicht rein beschreibend. Dies zeigt der Vergleich mit der darunter stehenden Produktbeschreibung, die regelmäßig lautet »Terrassenofen/Gartenkamin aus Terracotta. Maße: ...«; dort wird der Ausdruck »Aztekenofen« gerade nicht mehr genannt. Aus dieser Gestaltung des Angebots wird daher im Gegenteil deutlich, dass auch die Beklagte zu 1) »Aztekenofen« nicht als einen beschreibenden Ausdruck angesehen hat.

c) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Zeichen der Klägerin »Azteken« und dem von den Beklagten verwende­ten Zeichen »Aztekenofen« bejaht.

aa) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vor­zunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, so der Kennzeiähnungskraft der prioritätsälteren Marke sowie der Identität oder der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zei­chen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älte­ren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassen­den Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen her­vorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unter­scheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 1998, 922 Tz. 17f. — Canon; GRUR Int. 2009, 911 Tz. 31 — Waterford Wedgwood; BGH, GRUR 2011, 826 Tz. 11 — Enzyrnax/Enzymix; GRUR 2012, 1040 Tz. 25 — pjur/pure; GRUR 2013, 833 Tz. 30 — CulinariaNilla Culinaria; Senat, GRUR-RR 2012, 336, 337 — SUPERTOTO).

bb) Das Zeichen »Azteken« der Klägerin ist für die hier in Rede stehenden Produkte von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft. Das von den Beklag­ten beanspruchte Freihaltebedürfnis für den Begriff »Aztekenofen« ist grund­sätzlich nicht bei der Prüfung der Kennzeichnungskraft des Zeichens der Klägerin, sondern im Rahmen der § 23 Nr. 2 MarkenG zu berücksichtigen. Das Interesse von Wettbewerbern an der Benutzung eines beschreibenden Begriffs ist nicht bei der Bemessung der Kennzeichnungskraft des Klage­kennzeichens, sondern im Rahmen der Prüfung der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2009, 672 Ls. 1 – cc) Es besteht Warenidentität. Ob die Produkte der Klägerin »Heizungsanlagen« sind, ist — entgegen der Ansicht der Beklagten — für die Frage der Wa­renidentität unerheblich, sondern nur für die rechtserhaltende Benutzung der Marke relevant. Dass es sich bei den von der Klägerin vertriebenen Produk­ten und den von der Beklagten zu 1) unter der Bezeichnung »Aztekenofen« vertriebenen um identische Waren handelt, ist dagegen offensichtlich.

dd) Zwischen dem eingetragenen Zeichen »Azteken« und der von der Beklag­ten zu 1) verwendeten Bezeichnung »Aztekenofen« besteht hohe Zeichen­ähnlichkeit. "Ofen" wird vom Verkehr ohne Weiteres als glatt beschreibend verstanden. Glatt beschreibende Zeichenbestandteile prägen den Gesamt­eindruck eines Zeichens jedoch nicht, sondern treten in den Hintergrund (BGH, GRUR 2008, 714 Tz. 58 — idw; GRUR 2008, 903 Tz. 18 — Sierra Antiguo; GRUR 2009, 772 Tz. 45 — Augsburger Puppenkiste; GRUR 2012, 1040 Tz. 40 — pjur/pure; GRUR 2013, 833 Tz. 34, 45 — Culinaria/Villa Culinaria). Das demnach prägende Element »Azteken« stellt eine identische Übernahme des Zeichens der Klägerin dar, so dass insgesamt von hoher Zeichenähnlichkeit auszugehen ist.

ee) Im Ergebnis treffen durchschnittliche Kennzeichnungskraft, Warenidenti­tät und hohe Zeichenähnlichkeit aufeinander. Die Gesamtabwägung führt hier zur Annahme bestehender Verwechslungsgefahr. Der angesprochene Verkehr wird davon ausgehen, die von der Beklagten zu 1) unter der Be­zeichnung »Aztekenofen« vertriebenen Produkte würden von der Klägerin oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stammen.

d) Die Beklagte zu 1) kann sich auch nicht auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen. Im Rahmen dieser Bestimmung ist entscheidend, ob das angegriffene Zei­chen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Waren oder Dienst­leistungen verwendet wird und die Benutzung den anständigen Gepflogen­heiten in Gewerbe oder Handel entspricht (BGH, GRUR 2013, 631 Tz. 26 — AMARULA/Marulablu). Für die Frage, ob ein Zeichen — auch — als beschrei­bend anzusehen ist, ist es maßgeblich, ob es vom Verkehr als eine Bezeich­nung der Beschaffenheit des Produkts verstanden wird und ob insoweit da­her ein Freihaltebedürfnis besteht (BGH, GRUR 1999, 238, 239 — »Tour de Culture«). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, da, wie dargelegt, nicht ersichtlich ist, dass der Verkehr unter „Aztekenöfen" Öfen einer bestimmten Art versteht. Soweit die Bezeichnung »Azteken« einen beschreibenden Anklang — etwa im Hinblick auf die Dekoration der Öfen — hat, so stellt sich ihre Verwendung durch die Beklagte zu 1) jedenfalls als unlauter im Sinn des § 23 MarkenG dar.

Von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung ist auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Ge werbe oder Handel nicht entspricht. Diese Annahme liegt nahe, wenn die angegriffene Bezeichnung lediglich beschreibende Anklänge aufweist, ein Freihaltebedürfnis für den allgemeinen Gebrauch nicht erkennbar ist und der Benutzer nicht auf sie für die Bezeichnung seiner Waren angewiesen ist(BGH, GRUR 2004, 600, 602 — d-c-fix/CD-FIX). Die angegriffene Bezeich­nung ist allenfalls hinsichtlich des Dekors der Produkte beschreibend. Der beanstandete Internetauftritt der Beklagten zu 1) zeigt, dass sie auf die Be­zeichnung »Aztekenofen« nicht angewiesen ist, da sie dort die Produkte pa­rallel als »Terrassenofen« oder »Gartenkamin« bewirbt. Auch ein allgemeines Freihaltebedürfnis ist nicht zu erkennen.

e) Auf dieser Grundlage bestehen auch die von der Klägerin geltend ge­machten Ansprüche auf Schadensersatz (einschließlich der Kosten der Ab­mahnung) und Auskunft (§§ 14 Abs. 6, 19 Abs. 1 MarkenG, 242 BGB) gegen die Beklagte zu 1), soweit sie vom Landgericht zuerkannt worden sind; inso­weit erheben die Beklagten keine Einwendungen.

f) Begründet ist die Berufung der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die vom Landgericht ausgesprochenen Verurteilungen zu IV (Rückruf) und V (Vernichtung) wendet. Gegenstand des Anspruchs auf Vernichtung und Rückruf sind widerrechtlich gekennzeichnete Waren (Ströbele/Hacker, Mar­kenG, 10. Aufl. 2012, § 18 Rn. 19, 53). Die Beklagten berufen sich darauf, dass sie keine Waren mit dem beanstandeten Zeichen „Aztekenofen verse­hen hätten. An entgegenstehendem substantiierten Vortrag der Klägerin fehlt es. Grundsätzlich ist die Klägerin als' Anspruchstellerin für den Umstand, dass Produkte mit dem Verletzerzeichen versehen worden sind, als Voraus­setzung der Ansprüche aus § 18 MarkenG darlegungs- und beweisbelastet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht feststeht, dass zumindest in der Ver­gangenheit Produkte mit dem Verletzerzeichen gekennzeichnet worden sind (vgl. BGH, GRUR 2003, 228, 230 -- P-Vermerk).

Auch soweit sich der Vernichtungsanspruch auf Werbemittel bezieht, gilt nichts anderes. Die Beklagten tragen vor, sie hätten die Bezeichnung »Azte­kenofen« ausschließlich auf ihrer Internetplattform benutzt. Da die Klägerin nicht substantiiert dargelegt hat, dass es darüber hinausgehend mit ihrem Zeichen versehene Werbemittel wie Prospekte oder Geschäftspapiere gibt oder gegeben hat, steht ihr auch insoweit kein Vernichtungsanspruch zu.

2. Die Berufung des Beklagten zu 2) hat ebenfalls nur hinsichtlich der Annexansprüche auf Rückruf und Vernichtung Erfolg. Der Beklagte zu 2) haftet grundsätzlich auch für die von der Beklagten zu 1) begangene Markenverletzung.

a) Erstinstanzlich hat die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 2) sei bis zum 18.4.2012 Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gewesen und »bis heute« nicht im Handelsregister gelöscht. Dem sind die Beklagten zunächst mit der Behauptung entgegengetreten, der Beklagte zu 2) sei »Mitarbeiter der Be­klagten [zu 1)], nicht mehr und nicht weniger« (S. 2 der Klageerwiderung). Erst in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.9.2013 haben die Beklagten gegenüber dem Landgericht vorgetragen, der Beklagte zu 2) sei nie Mitarbeiter der Beklagten zu 1) gewesen. Das Landgericht hat dies offen gelassen, da er jedenfalls als Inhaber der Domain hafte. In der Berufungser­widerung hat die Klägerin diesen Vortrag als »Schutzbehauptung« bezeich­net, was der Senat als Bestreiten des entsprechenden Vortrags auslegt.

Bei dieser Sachlage ist prozessual davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2) Mitarbeiter der Beklagten zu 1) war. Die Zulassung von Tatsachenvor­trag, der nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung erfolgt ist, richtet sich allein nach § 531 Abs. 2 ZPO (OLG Köln, OLGR 2004, 60, 61, Zöller/HefIler, ZPO, 32. Aufl. 2014, § 531 Rn. 7). Danach ist der Vortrag, der Beklagte zu 2) sei nicht Mitarbeiter der Beklagten zu 1), als verspätet zurück­zuweisen. Entschuldigungsgründe im Sinn des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO sind nicht vorgetragen worden.

b) Auf dieser Grundlage ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2) als Mittäter für die Markenverletzung der Beklagten zu 1) haftet. Mittäterschaft setzt eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken voraus (BGH, GRUR 2009, 597 Tz. 14 -- Halzband). Ob­jektiv hat der Beklagte zu 2) zu der Markenverletzung beigetragen, indem er der Beklagten seine Don-tain zur Verfügung gestellt hat. Zwar obliegt es grundsätzlich der Klägerin als der Anspruchstellerin, die Voraussetzungen der Passivlegitimation des Beklagten vorzutragen. Soweit es dabei aber auf die Llnternehmensinterna des Anspruchsgegners ankommt, trifft diesen eine sekundäre Darlegungslast (OLG München, GRUR-RR 2007, 345, 346 — Be­weislastverteilung). Solange der Beklagte zu 2) daher nichts weiter zu seiner Funktion in dem Unternehmen der Beklagten zu 1) vorgetragen hat, ist von seiner Haftung als Mittäter auszugehen. Der Beklagte zu 2) hätte in der ers­ten Instanz entweder — rechtzeitig — vortragen müssen, dass er nicht Mitar­beiter der Beklagten zu 1) sei, oder die näheren Umstände seiner <Mitarbeit darlegen müssen. Da dies nicht geschehen ist, und daher für das Berufungs­verfahren von seiner schlichten erstinstanzlichen Behauptung, er sei Mitar­beiter der Beklagten zu 1), auszugehen ist, kann er sich jetzt nicht mehr da­rauf berufen, er könne keine weiteren Einzelheiten zu seiner Tätigkeit in dem Unternehmen vortragen.

Im Übrigen sprechen auch weitere Umstände für eine enge geschäftliche Beziehung zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2). In der von der Klägerin als Anlage K 10 (BI. 91 d. A.) vorgelegten DENIC-Auskunft ist als Anschrift des Beklagten zu 2) als des Inhabers der Domain dilego.de die Geschäftsanschrift der Beklagten zu 1) angegeben. Unstreitig scheiterte eine Zustellung an den Beklagten zu 2) unter dieser Anschrift, da sich der Beklagte zu 2) „auf Geschäftsreise in China" befand (BI. 231 d. A.), was je­denfalls auf eine enge geschäftliche Zusammenarbeit der Beklagten hindeu­tet, Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2) als Inhaber der Domain und Mitarbeiter der Beklagten zu 1) die Rechtsverlet­zung entweder selber vorgenommen oder zumindest nicht unterbunden hat, obwohl er von ihr Kenntnis hatte (vgl. BGH, GRUR 2010, 616 Tz. 34 — marions-kochbuch.de; =GRUR 2012, 184 Tz. 32 — Branchenbuch Berg, jeweils zur Haftung eines GmbH-Geschäftsführers; Köhler, in Köhler/Bomkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 8 Rn. 2.15a f.).

Gleiches würde im Übrigen selbst dann gelten, wenn von dem verspäteten Vortrag, der Beklagte zu 2) sei nicht Mitarbeiter der Beklagten zu 1), auszugehen wäre. Auch in diesem Fall träfe ihn eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, auf welcher Rechtsgrundlage er der Beklagten zu 1) die Do­rnain zur Verfügung gestellt hat. Der von den Beklagten erwähnte Umstand, dass dem Beklagten zu 2) »erhebliche Ersatzansprüche« der Beklagten zu 1) drohten, wenn er die Domain gegenüber der DENIC kündigte (BL 279 d. A.), spricht zumindest für ein vertragliche Grundlage, auf der die Beklagte zu 1) die Domain des Beklagten zu 2) nutzte. Solange hierzu kein weiterer Vortrag erfolgt, muss er sich daran festhalten lassen, dass die Markenverletzung auf seiner Domain erfolgt ist.

Auch sein Hinweis auf die Entscheidung des Senats zur Haftung eines Do­rnainverpächters (GRUR-RR 2010, 274 — Stadtplanausschnitte online) führt schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, da der Beklagte zu 2) nicht vorgetragen hat, dass er die Domain an die Beklagte zu 1) ledig lich im Rahmen eines Pachtverhältnisses und nicht, wie es aufgrund der an­deren Umstände des Falles naheliegt, im Rahmen einer engen geschäftli­chen Zusammenarbeit zur Verfügung gestellt hat. Im Übrigen hat der Senat in der zitierten Entscheidung <die Haftung des Verpächters der Domain als Störer auch unabhängig von einer Abmahnung angenommen, da aufgrund seiner engen Zusammenarbeit mit der Verantwortlichen des Verstoßes da­von auszugehen war, dass er Kenntnis von dem Verstoß hatte (a. a. O. S.275). Diese Wertung lässt sich auch auf den vorliegenden Fall übertragen.

c) Damit ist der Beklagte zu 2) auch für die Annexansprüche auf Schadens­ersatz und Auskunfterteilung passivlegitimiert. Unmöglichkeit der Erfüllung – beispielsweise der Auskunfterteilung — hat er nicht substantiiert dargelegt.

d) Hinsichtlich der Ansprüche auf Vernichtung und Rückruf kommt bei dem Beklagten zu 2) — über die oben hinsichtlich der Beklagten zu 1) erörterten Umstände hinaus — hinzu, dass sich diese Ansprüche gegen den (ehemali­gen) Besitzer beziehungsweise Eigentümer der Produkte oder Gegenstände richten. Dabei ist grundsätzlich nicht einmal der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person Besitzer (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 18 Rn. 16, 45). Dass der Beklagte zu 2) — selbst wenn für das Berufungsverfah­ren davon auszugehen ist, dass er Mitarbeiter der Beklagten zu 1) war — Ei­gentum oder Besitz an Produkten oder Werbemitteln o. ä. hatte, ist nicht er­sichtlich.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entschei­dung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die maßgeblichen Rechtsfra­gen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer Streit. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls.

Nolte                  Frohn                    Dr. Hohlweck

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