Außergerichtliche Kosten eines mitwirkenden Patentanwalts sind in einer Markensache nach § 140 Abs. 3 MarkenG ohne Rücksicht auf die Notwendigkeit der Mitwirkung zu erstatten. Bei kennzeichenrechtlichen Unterlassungsklagen kommen Streitwerte von 50.000,00 € bis 75.000,00 € in der Regel nur bei Verletzung unbenutzter Marken in Betracht. Bei unterdurchschnittlich benutzten Marken sind Streitwerte um 100.000,00 € bis 150.000,00 € angemessen; bei längjährig oder intensiv benutzten Kennzeichenrechten erscheint eine deutlich höhere Streiwertfestsetzung auf ab 250.000,00 € auch schon bei anfänglich geringen Verletzungsumfang gerechtfertigt.
LANDGERICHT MÜNCHEN
BESCHLUSS
Entscheidung vom 29. Juli 2011
Aktenzeichen: 33 O 2054/11
In dem Rechtsstreit
[...]
erlässt das Landgericht München I, 33. Zivilkammer, durch Richterin am Landgericht Dr. Ruhwinkel als Einzelrichterin am 26.07.2011 folgenden
Beschluss:
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 91a ZPO).sr
Gründe
Der Klage liegt ein Kostenerstattungsanspruch wegen einer markenrechtlichen Abmahnung zugrunde.
Der Kläger ist Inhaber der Deutschen Wortmarke 301 51 977 »POWER BALL«, angemeldet am 29.08.2001 und eingetragen am 1.03.2002 mit Schutz unter anderem für »Trainingsgeräte für Finger-, Hand- und Armmuskulatur auf dem physikalischen Prinzip des Gyroskopes« (vgl. Anl. K1). Die Marke wird für entsprechende Waren nach unbestrittenem Vortrag des Klägers umfangreich benutzt.
Die Beklagte, eine Gesellschaft Bürgerlichen Rechts, betreibt auf der Internetauktionsplattform ebay.de einen Warenhandel. Dort bot die Beklagte am 11.11.2010 einen»UNTERARMTRAINER GYROTWISTER ROLLERBALL POWERBALL NEU« zum Verkauf an (vgl. Anl. K2). Der Kläger mahnte hierauf die Beklagte am 26.11.10 ab und forderte sie unter anderem zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung von Rechtsanwalts- und Patentanwaltskosten in Höhe von 3.560,40 Euro aus einem zugrunde gelegten Gegenstandswert in Höhe von 100.000 Euro auf (Anl. K3). Mit Schreiben vom 3.12.2010 haben die Gesellschafter der Beklagten eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und die Zahlung eines Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 1.379, 80 Euro angekündigt (Anl. K4).Nachdem am 10 12.2010 ein Betrag in dieser Höhe bezahlt wurde, machte der Kläger mit Klage vom 31.01.2011 einen Restbetrag von 2.180,60 Euro geltend.
Der Kläger trägt vor, aufgrund einer Verletzung der klägerischen Marke »POWER BALL« stehe ihm ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten zu. Ein Gegenstandswert in Höhe von 100.000 Euro sei für die seit mittlerweile mehr als zehn Jahre benutzte und sowohl national als auch international äußerst gut eingeführte Marke am unteren Rand des Angemessenen. Auch sei der Angriffsfaktor bei einem Verkauf über die Internetauktionsplattform ebay erhöht. Die Kosten des Patentanwalts seien nach § 140 Abs. 3 MarkenG zu erstatten, die tatsächliche Mitwirkung des Patentanwalts sei durch die Mitunterzeichnung der als Anl. K3 vorgelegten Abmahnung nachgewiesen.
Die Beklagte trägt vor, der Kläger habe nicht dargelegt, dass er Anwaltsgebühren in der geltend gemachten Höhe überhaupt schuldet oder geschuldet hat. Tatsächlich sei es in der Praxis häufig so, dass vereinbarte Honorare für anwaltliche Tätigkeit hinter den gesetzlich geregelten Gebühren zurückblieben. Die Beklagte meint weiter, der zugrunde gelegte Gegenstandswert sei überzogen. Das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Unterlassung weiterer Verletzungshandlungen dürfe allenfalls mit 25.000 Euro angemessen bewertet sein. Die Beklagte bestreitet, dass ein Patentanwalt an der Redaktion der Abmahnung mitgewirkt hat. § 140 Abs. 3 MarkenG sei auf die außergerichtliche Abmahntätigkeit nicht analog anwendbar.
Nachdem die Beklagte die Klageforderung einschließlich geltend gemachter Zinsen beglichen hat, haben die Parteien den Rechtsstreit mit Schriftsätzen vom 24,06.2011 (BI. 22 d.A.) und vom 30.06.2011 (BI. 23 d.A.) übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Parteien stellen wechselseitige Kostenanträge.
Die Kosten des Verfahrens sind gem. § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO nach billigem Ermessen der Beklagten aufzuerlegen, da die Klage bei summarischer Prüfung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands voraussichtlich Erfolg gehabt hätte.
1. Eine Verletzung der klägerischen Marke 301 51 977 »POWER BALL« durch das streitgegenständliche Verkaufsangebot der Beklagten vom 11.11 2010 ist jedenfalls gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen.
a) Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Beklagten gebrauchten Zusätze »UNTERARMTRAINER GYROTWISTER ROLLERBALL« wegen ihrer beschreibenden Qualität als gänzlich unbeachtliche Zusätze anzusehen sind, so dass wegen Zeichenidentität bereits § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG greifen würde.
b) Jedenfalls ist wegen der Benutzung eines ähnlichen Zeichens für identische Waren eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs 2 Nr. 2 MarkenG gegeben.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke, so dass ein geringerer Grad eines Faktors durch einen höheren Grad des anderen ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. Ingerl/Rohnke, Komm. z. MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rdnr. 371 m.w.N. der st. Rspr.). Die klägerische Marke »POWER BALL« hat zwar einen beschreibenden Anklang, dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher erschließt sich aber aus der Bezeichnung »POWER BALL« nicht ohne weiteres, um welche Art von Produkt es sich handelt, so dass sie durchaus als Herkunftshinweis verstanden wird. Selbst wenn man hier eine schwache Kennzeichnungskraft unterstellt, ist wegen der Verwendung des fast identischen Zeichens für eine identische Ware die Verwechslungsgefahr zu bejahen. Die Tatsache, dass bei dem von der Beklagten verwendeten Zeichen die Begriffe »POWER« und »BALL« zusammen geschrieben werden, stellt eine nach Bild, Klang und Bedeutung nicht ins Gewicht fallende Abweichung dar. Auch die Zusätze »UNTERARMTRAINER GYROTWISTER ROLLERBALL« sind wegen ihrer beschreibenden Bedeutung für den Gesamteindruck der Bezeichung nicht prägend.
2. Der Klägerin standen die geltend gemachten Abmahnkosten bei summarischer Prüfung des vorliegenden Sach- und Streitstands gern § 14 Abs. 6 MarkenG bzw. gem. §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB zu.
a) Die Klägerin hat dargelegt, sie schulde ihren anwaltlichen Vertretern Honorare nach der gesetzlichen Gebührentabelle. Soweit die Beklagte dem entgegenhält, es sei im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes weit verbreitete Übung, die Honorare für außergerichtliche anwaltliche Tätigkeit abweichend einer Vergütungsvereinbarung zu regeln, so kann diese allgemeine Annahme keine substantiiert vorgetragenen Anhaltspunkte dafür begründen, dass dies auch vorliegend der Fall gewesen wäre. Der Kläger hat zum Beweis der Abrechnung nach der gesetzlichen Gebührentabelle seinen anwaltlichen Vertreter als Zeugen benannt. Im Rahmen der summarischen Prüfung des § 91a ZPO, bei der auch das vermutliche Ergebnis einer Beweisaufnahme gewürdigt werden kann (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, Komm z. ZPO, 31. Aufl. 2010, § 91 a Rdnr. 47), ist vor dem Hintergrund dieses Sach- und Streitstands der klägerische Vortrag als zutreffend zugrunde zu legen.
b) Die angesetzte Geschäftsgebühr von 1,3 ist für eine Abmahnung in einer Kennzeichenstreitsache nicht zu beanstanden (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., vor § 14-19d MarkenG, Rdnr. 307).
c) Der Gebührenstreitwert in Höhe von 100.000 Euro ist angemessen. Maßgeblich für die Höhe des Streitwerts bei Unterlassungsansprüchen in Kennzeichenstreitsachen ist das wirtschaftliche Interesse des Klägers. Dieses wird durch zwei Faktoren bestimmt; erstens durch den wirtschaftlichen Wert des verletzten Kennzeichens und zweitens durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzungshandlung. Nach den Erfahrungswerten der Rechtsprechungs-Praxis kommen bei kennzeichenrechtlichen Unterlassungsklagen Streitwerte von 50.000 Euro bis 75.000 Euro in der Regel nur bei Verletzung unbenutzter Marken in Betracht (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.0, § 142 MarkenG Rdnr. 10 m. w. N.). Bei unterdurchschnittlich benutzten Marken sind Streitwerte um 100.000 Euro bis 150.000 Euro angemessen; bei langjährig oder intensiv benutzen Kennzeichenrechten erscheint eine deutlich höhere Streitwertfestsetzung auf ab 250.000 Euro auch schon bei anfänglich geringem Verletzungsumfang gerechtfertigt (Ingerl/Rohnke a.a.O.).
Nach nicht bestrittenem Vortrag des Klägers wird die klägerische Marke seit mehr als zehn Jahren intensiv im geschäftlichen Verkehr genutzt Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die gegenständliche Verletzungshandlung im Internet unter ebay eine äußerst weite Verbreitung nach sich zog, ist ein Streitwert in Höhe von 100.000 Euro nicht zu hoch angesetzt.
d) Die Beklagte schuldet auch die geltend gemachten Patentanwaltskosten. § 140 Abs. 3 MarkenG greift entsprechend auch für Abmahnkosten im Rahmen einer Kennzeichenstreitsache (vgl. BGH GRUR 2009, 888, Tz 24 - Thermorol; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 140 MarkenG Rdnr. 61 m.w.N.). Der Normzweck des § 140 Abs. 3 MarkenG, wonach die Durchsetzung des Erstattungsanspruchs durch die Entbindung vom Nachweis der Notwendigkeit der Mitwirkung des Patentanwalts erleichtert werden soll, gilt auch für den Bereich der vorprozessualen Abmahnung. Vorliegend hat der Kläger die Mitwirkung des Patentanwalts in dem Abmahnschreiben vom 26.11.2011 (Anl. K3) ausdrücklich angezeigt und wurde das Abmahnschrieben auch von dem Patentanwalt mit unterzeichnet. An der Mitwirkung bestehen danach bei der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung keine Zweifel. Der Vorlage einer schriftlichen Vollmacht bedarf es demgegenüber nicht, da § 80 Abs. 1 ZPO nur für den Prozessbevollmächtigten gilt, nicht aber für Patentanwälte (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O., § 140 MarkenG Rdnr. 73 m.w.N.).
Dr. Ruhwinkel