OBERLANDESGERICHT FRANKFURT/MAIN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 11 U 40/97
Entscheidung vom 10. Februar 1998
[...]
Tatbestand
Der Verfügungskläger bietet auf Grund von Vereinbarungen mit der Verfügungsbeklagten Mediendienstleistungen in dem - zuvor unter den Bezeichnungen »Bildschirmtext (Btx)« und später »Datex-J« betriebenen - Medium »T-Online« an; den Vertragsbeziehungen liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verfügungsbeklagten zugrunde. Nach den Behauptungen der Verfügungsbeklagten hat inzwischen ihre Tochtergesellschaft 0. P. Dienste GmbH & Co. KG den eigenverantwortlichen Betrieb des Mediums »T-Online« übernommen.
Die verschiedenen Mediendienstleistungen im Medium »T-Online« werden auf Zielseiten angeboten, die der Betreiber zur Verfügung stellt. Eine Zielseite wird durch Eingabe einer ihr zugeordneten Nummer (»Kennung«) erreicht, deren Wahl mit der Eingabe des Zeichens * beginnt und mit dem Zeichen # abgeschlossen wird. Daneben kann eine Zielseite auch durch Eingabe des Produktnamens (»Kürzel«) erreicht werden, wobei die Eingabe wiederum mit * zu beginnen und mit # abzuschließen ist. Von der letztgenannten Möglichkeit machen die Nutzer des Mediums bevorzugt Gebrauch.
Mit Schreiben vom 2.6.1997 bat der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte für die unter der Kennung *20080# erreichbare Zielseite das Kürzel *WWW# einzurichten. Auf dieser Zielseite, hinsichtlich deren Gestaltung auf die vorgelegten Ausdrucke verwiesen, wird, bietet der Verfügungskläger einen Internetwegweiser an, der über bestimmte Angebote informiert und es ermöglicht, direkt zu diesen Angeboten ins Internet umzuschalten. Die 0. P. Dienste GmbH & Co. KG lehnte die Einrichtung dieses Kürzels mit Schreiben vom 4.6. und 11.6.1997 ab. [...]
Entscheidungsgründe
In der Sache selbst hat das Rechtsmittel des Verfügungsklägers dagegen keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist schon nicht zulässig; denn es fehlt an einem Verfügungsgrund.
Soweit der Verfügungskläger seinen Antrag auf Beseitigungsansprüche aus Kartell- oder Wettbewerbsrecht (§§ 35, 26 Abs. 2 GWB; 1 UWG) zur Abwehr einer in der Verweigerung der Anbindung unter dem Kürzel *WWW# liegenden fortdauernden Störung stützt, ist zwar der Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht schlechthin ausgeschlossen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 54 Rn. 11). Da der Erlaß einer Leistungsverfügung angestrebt wird, sind aber an den Verfügungsgrund strengere Anforderungen zu stellen, als insbesondere für eine Unterlassungsverfügung (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, Rn. 34). Beseitigungsansprüche kommen - in engen Grenzen - als Gegenstand einer einstweiligen Verfügung nur dann in Betracht, wenn dies nach einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit notwendig erscheint (so OLG Frankfurt am Main WRP 1989, 103, 104).
Der Verfügungskläger hat schon keine Umstände dargetan, die zu seinen Gunsten bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden und das Interesse der Verfügungsbeklagten, erst nach vollständiger Sachaufklärung zur Leistung verpflichtet zu werden, überwiegen könnten. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, ohne die begehrte Form der Anbindung an das »T-Online«-Medium bestehe die Gefahr, daß sein Unternehmen auch nur spürbare wirtschaftliche Nachteile erleiden werde. Allein der Umstand, daß Nutzer des , »T-Online«-Mediums bei der Anwahl einer Zielseite dem Kürzel gegenüber der numerischen Kennung den Vorzug geben, läßt noch nicht darauf schließen, daß das betreffende Angebot in erheblichem Umfang weniger nachgefragt wird, wenn nicht beide Wahlmöglichkeiten zur Verfügung stehen, sondern lediglich die Ziffernwahl eröffnet ist. Möglicherweise ist das Angebot des Verfügungsklägers derart attraktiv, daß Interessenten bei zwei Anwahlverfahren zwar das komfortablere vorziehen, sich von ihrer Entscheidung für die Mediendienstleistungen des Verfügungsklägers aber selbst dann nicht abbringen lassen, wenn nur die Anwahl über eine »Kennung« eröffnet ist.
Auch der Hinweis des Verfügungsklägers auf die Dringlichkeitsvermutung aus § 25 UWG genügt insoweit nicht (vgl. Teplitzky, aaO., Kap. 54 Rn. 21; Berneke, aaO., Rn. 62). Diese Vorschrift gilt schon ihrem Wortlaut nach nur für Unterlassungsansprüche. Eine entsprechende Anwendung auf einen Beseitigungsanspruch - wie er in der Berufungsinstanz nur noch verfolgt wird - wird von einer Mindermeinung lediglich für einen - im Streitfall nicht gegebenen - »ausgegliederten Beseitigungsanspruch« befürwortet, der Handlungen zum Gegenstand hat, deren Vornahme konkludent auch von einem entsprechenden Unterlassungsanspruch mitumfaßt ist (so Schuschke/ Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Bd. II, vor s 935 ZPO, Rn. 77).
Soweit der Verfügungskläger vertragliche oder deliktische Ansprüche geltend macht, fehlt es ebenfalls an einem Verfügungsgrund. Als Maßnahme des vorläufigen Rechtsschutzes kann eine einstweilige Verfügung grundsätzlich nicht auf eine Erfüllung des ihr zugrundeliegenden Anspruchs gerichtet sein (vgl. Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., Rn. 147; Berneke, aaO., Rn. 26). Eine Ausnahme ist nur dann zuzulassen, wenn die Realisierung des Anspruchs ohne seine Durchsetzung im einstweiligen Verfügungsverfahren gefährdet wäre und dabei auf seiten des Antragstellers so erhebliche Interessen berührt werden, daß demgegenüber das grundsätzlich vorrangige Interesse des Antragsgegners, erst nach vollständiger Sachaufklärung im Hauptsacheverfahren verpflichtet zu werden, zurücktreten muß (vgl. Mellulis, aaO., Rn. 149). Auch für das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Verfügungskläger nichts dargetan.
Der Erlaß der begehrten einstweiligen Verfügung scheitert außerdem am Fehlen eines Verfügungsanspruchs.
Zunächst steht dem Verfügungskläger kein Verfügungsanspruch aus § 2 Abs. 1 BtxStV zu, mit dem er von der Verfügungsbeklagten die Zuteilung des Kürzels *WWW# verlangen könnte. Der BtxStV ist nämlich gemäß § 23 Abs. 3 des Mediendienste-Staatsvertrages (MDStV) zum 1.8.1997 außer Kraft getreten (vgl. z.B. HessGVBl. 1135). Der BtxStV bleibt nicht etwa entsprechend Art. 170 EGBGB auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien weiterhin anwendbar. Zwar kommt in Art. 170 EGBGB der allgemeine Rechtsgedanke zum Ausdruck, wonach ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht untersteht, das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes galt (vgl. MünchKommB GB-Heinrichs, 2. Aufl., Art. 170 EGBGB Rn. 3; Staudinger/Kanzleiter/Hönle, BGB, 12. Aufl., Art. 170 EGBGB Rn. 4; Soergell Hartmann BGB, 12. Aufl., Art. 170 EGBGB Rn. 1). Im Streitfall geht es indes nicht um eine solche Rückwirkung, sondern allein um die Frage, ob der Verfügungskläger einen Anspruch aus einem Staatsvertrag, der nach ordnungsgemäßer Ratifizierung einem Gesetz im formellen Sinne gleichsteht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 57. Aufl., Einl. Rn. 21), herleiten kann. Für die anzuwendenden Rechtsnormen ist aber die Lage zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung maßgeblich (vgl. Zöllen Vollkommer, ZPO, 20. Aufl., S 300 Rn. 3).
Der Verfügungskläger hat einen vertraglichen Anspruch auf das verfahrensgegenständliche Kürzel ebenfalls nicht erlangt. Dies gilt selbst dann, wenn unterstellt wird, daß die Verfügungsbeklagte für vertragliche Ansprüche auch weiterhin passivlegitimiert und die 0. P. Dienste GmbH & Co. KG nicht im Wege der Vertragsübernahme an ihre Stelle getreten ist.
Zwar zählt nach Nr. 2 lit. f) ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu dem von der Verfügungsbeklagten geschuldeten Leistungsumfang auch ein Kürzel, allerdings ausdrücklich nach »Zuteilung« durch die Verfügungsbeklagte und nicht etwa nach Wahl des Kunden. Schon dem zweifelsfreien Wortsinn nach kann der damit vereinbarte Zuteilungsvorbehalt zugunsten der Verfügungsbeklagten nur bedeuten, daß ihr die Entscheidung über die Gestaltung des jeweiligen Kürzels vorbehalten bleibt. Danach kommt der Verfügungsbeklagten hinsichtlich der Gestaltung des Kürzels, unter dem sie einzelne Anbieter wie der Verfügungskläger (»Content Provider«) an ihr Netz anbindet, ein Leistungsbestimmungsrecht zu, das gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen auszuüben ist. Verweigert die Verfügungsbeklagte, wie vorliegend geschehen, eine Leistungsbestimmung, so kann der Verfügungskläger entsprechend § 315 Abs. 3 BGB eine Ersetzung durch Urteil betreiben (vgl. MünchKommB GB-GottwaJd § 3. Aufl., § 315 Rn. 29)
Welche Leistungsbestimmung billigem Ermessen gerecht wird, ist dabei nach der beiderseitigen Interessenlage unter Berücksichtigung aller tatsächlicher Umstände zu bestimmen (vgl. MünchKommB GB-Gottwald, aaO., § 315 Rn. 19). Der Verfügungskläger ist daran interessiert, für sein Angebot durch ein prägnantes Kürzel zusätzliche Nutzer zu gewinnen. Dem steht jedoch das Interesse der Verfügungsbeklagten gegenüber, den Nutzern ihres Onlinedienstes eine sichere Anwahl der jeweils gewünschten Angebotsseiten zu ermöglichen. Der Senat hat bereits in anderem Zusammenhang das Interesse der Verfügungsbeklagten an der Erhaltung und Förderung ihrer eigenen Wettbewerbsfähigkeit anerkannt (vgl. Urteil vom 4.11.1997 - 11 U [Kart] 24/97 [Anm. d. Red.: = CR1998, 96]). Die Verfügungsbeklagte steht als Anbieterin eines Onlinenetzes (»Service Provider«) unstreitig in Wettbewerb mit anderen Unternehmen. Da das Kürzel - anders als die »Kennung« durch eine schlichte Zahlenfolge - durch die jeweils ausgewählten Buchstaben oder Wörter auch zur Kennzeichnung des Angebotsinhalts benutzt werden kann und von den Nutzern auch so verstanden wird, bedingen irreführende Kürzel - ebenso wie ein nicht funktionierendes Schlagwortverzeichnis - zum Nachteil der Nutzer einen unnötigen Zeit- und Kostenaufwand bei der Suche nach den sie interessierenden Informationen. Danach wird aber das Fehlen irreführender Kürzel für Interessenten zu einem maßgeblichen Gesichtspunkt bei der Entscheidung für eines der verschiedenen Onlinenetze. Müssen die Nutzer des Mediums »T-Online« befürchten, durch irreführende Kürzel im Netz fehlgeleitet zu werden und hierbei unnötig Zeit und Kosten zu verlieren, so erleidet die Verfügungsbeklagte entscheidende Wettbewerbsnachteile gegenüber solchen Konkurrenten, deren Netze eine sicherere Auswahl erlauben.
Bei Abwägung der geschilderten beiderseitigen Interessen ist denen der Verfügungsbeklagten der Vorrang zu geben. Unbillig ist nämlich jede Bestimmung, die den anderen Teil unzumutbar beeinträchtigt (Soergel/ Manfred Wolf, BGB, 12. Aufl., S 315 Rn. 40). Dies wäre bei der Leistungsbestimmung, die der Verfügungskläger anstrebt, der Fall. Die Verfügungsbeklagte müßte dann ihre eigenen - redlichen - Geschäftsinteressen dem Interesse ihrer Vertragspartnerin unterordnen, durch fehlgeleitete Nutzer des Mediums »T-Online« zusätzliche Einnahmen zu erzielen. Da bei allen World Wide Web-Adressen die Domains im Rahmen des DNS (Domain Name Server) mit (http://) www« beginnen, liegt es nicht fern, daß bei einer nicht zu vernachlässigenden Zahl von Nutzern des Mediums »T-Online« die Fehlvorstellung entsteht, über das Angebot des Verfügungsklägers sei ein direkter Zugang zum Internet möglich. Tatsächlich bietet der Verfügungskläger aber nur einen - mit Werbung für Erotikangebote versehenen Internetwegweiser an, der es ermöglicht, direkt nur zu den einzelnen, präsentierten Angeboten im Internet umzuschalten. Auf diese Weise erhält der Verfügungskläger auch Einnahmen von Nutzern, die unmittelbar ins Internet gelangen wollten und nun zwar geordnete, aber - wie der von dem Verfügungskläger selbst vorgelegte Bildschirmausdruck zeigt - vergleichsweise stark eingeschränkte Angebote nebst möglicherweise unerwünschter Werbung für Angebote mit sexualbezogenem Inhalt erhalten.
Der Verfügungskläger kann zur Begründung der Billigkeit der von ihm gewünschten Leistungsbestimmung nicht mit Erfolg geltend machen, die Verfügungsbeklagte habe Kürzel wie »Internet« und »Intranet« zugelassen. Zwar trifft es zu, daß willkürliches oder inkonsequentes Vorgehen nicht der Billigkeit entspricht (vgl. Staudinger/Mader, BGB [1995], § 315 Rn. 71) und die genannten Kürzel in vergleichbarer Weise irreführend wirken können. Willkürlich handelt die Verfügungsbeklagte aber noch nicht, wenn sie in der Vergangenheit solche Kürzel zugelassen hat, nun aber ihre Praxis wegen der erkannten Wettbewerbsnachteile geändert hat. Der Verfügungskläger hat indessen nicht vortragen können, daß die Verfügungsbeklagte auch nach Ablehnung des Kürzels »WWW« weiterhin ähnlich irreführende Kürzel akzeptiert hat.
Nicht im geschilderten Sinne irreführend ist es, wenn die Verfügungsbeklagte - wie der Verfügungskläger behauptet - unter dem Kürzel *WWW# ihre Homepage im Internet angebunden hat. Im Unterschied zum Angebot des Verfügungsklägers gelangen Nutzer nämlich auf diese Weise tatsächlich direkt ins Internet - u.z. über den »Gateway«, den das »T-Online«-Netz zum Internet anbietet - und nicht erst zu einem »Wegweiser« im »T-Online« Dienst.
Ob die Verfügungsbeklagte mit dem angeblichen Zugriff auf das Kürzel *WWW# in der Absicht, dem Verfügungskläger das bekannte und lukrative Kürzel vorzuenthalten, wettbewerbswidrig (§ 1 UWG) handelt, kann dahinstehen. Dem Verfügungskläger mögen für diesen Fall Beseitigungs- oder Schadensersatzansprüche zustehen, diese sind aber nicht Gegenstand des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens, mit dem der Verfügungskläger den Gebrauch des Kürzels für sein Angebot anstrebt.