Wer sich nach einer Kennzeichenrechtsverletzung durch die Nutzung einer fremden Marke in einem ebay-Angebot strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat, verstößt gegen diese Verpflichtung nicht, wenn er den Text einer bereits beendeten Transaktion nicht löschen lässt, da ein solches Angebot nicht allgemein zugänglich abrufbar ist. Das alleinige Belassen der Daten auf der ebay-Seite stellt in einem solchen Fall bereits kein Handeln im geschäftlichen Verkehrt mehr dar.Streitwert: 56.909,10 €
LANDGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 2a O 176/04
Entscheidung vom 16. Februar 2005
In dem Rechtsstreit
hat die 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. Fudickar und die Richterinnen am Landgericht Adam und Schuster
für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 804,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch seit dem 16. Februar 2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin ohne Sicherheitsleistung und für die Beklagte wegen der Kosten jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages.
Tatbestand
Die Klägerin ist die Herstellerin des [...] Porzellans und macht mit ihren Produkten weltweit einen Umsatz von ca. 35 Millionen € pro Jahr. Die bis auf den heutigen Tag ausschließlich von Hand gemalten [...] Dekore sind weltberühmt. Die Klägerin ist zudem Inhaberin deutscher und internationaler Markenschutzrechte. So sind zu ihren Gunsten unter anderem beim Deutschen Patent- und Markenamt (nachfolgend: DPMA) unter der Register Nr. ... die Wortmarke [...] mit Priorität zum 3. Juli 1972 für Porzellanprodukte aller Art (Anlage 1) sowie unter der Register Nummer [...] die Wort-/Bildmarke [...] mit Priorität zum 20. August 1990 für Porzellanwaren (Anlage 2) eingetragen.
Am 9. Oktober 2003 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte unter dem Teilnehmernamen [...] (vgl. zur Identität der Beklagten bei ebay, Anlage 5) über die Internetplattform eBay und unter Verwendung des für die Klägerin geschützten Zeichens [...] sowie unter Verwendung eines Bildzeichens [...] Porzellanprodukte anbot, die nicht aus der Produktion der Klägerin stammten. Mit Schreiben vom 14. November 2003 mahnte die Klägerin daraufhin, vertreten durch ihre Rechtsanwälte, die Beklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung des Inhalts auf, es zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen [...] und / oder [...] im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Porzellanprodukten zu nutzen. Diese gab die Beklagte am 24. November 2003 ab, unterwarf sich gleichzeitig einem Vertragsstrafeversprechen für den Fall des erneuten Verstoßes gegen die oben genannte Unterlassungsverpflichtung in Höhe von 6.000,00 € und erkannte eine Auskunfts- und Schadensersatzverpflichtung im Hinblick auf den Verstoß an. Die von der Beklagten durchgeführten Transaktionen waren diesem Zeitpunkt bereits beendet, konnten jedoch noch im Januar 2004 unter Aufruf der Artikel Nummer bei ebay eingesehen werden. Die anwaltlich vertretene Klägerin mahnte daher mit Schreiben vom 5. Januar 2004 die, Beklagte wegen angeblich erneuter Markenrechtsverletzung - hierüber streiten die Parteien - ab, forderte sie zur Abgabe einer erneuten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung, zur Zahlung der angeblich verwirkten Vertragsstrafe und zur Übernahme von Schadensersatzansprüchen wegen des angeblich erneuten Verstoßes einschließlich der entstandenen Rechtsanwaltskosten auf. Daraufhin meldete sich der Sohn der Beklagten und wies für diese mit Schreiben vom 16. Januar 2004 die Ansprüche der Klägerin zurück. Mit Schreiben vom 9./10. Februar 2004 und vom 8. März 2004-forderte die Klägerin schließlich noch die für ihre erste Abmahnung vom 14. November 2003 entstandenen Kosten ein, in letztgenanntem Schreiben unter Fristsetzung bis zum 17. März 2004, die seitens der Beklagten ebenfalls zurückgewiesen wurden. Am 15. Juli 2004 stellten die Rechtsanwälte der Klägerin dieser die Kosten für die erste Abmahnung mit 1.054,56 € in Rechnung (Gegenstandswert: 50.000,00 €, 8,5/10-Gebühr).
Die Klägerin ist der Ansicht, mit der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung habe die Beklagte die Markenverletzung sowie auch den Kostenerstattungsanspruch anerkannt. Die Beklagte habe eine erneute Markenrechtsverletzung begangen, indem sie nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung im November 2003 noch Anfang Januar 2004 die abgemahnten ebay-Angebote nicht von der Interauktionsplattform bei ebay entfernt habe. Darüber hinaus habe die Beklagte ein weiteres Angebot in die Internetplattform eingestellt und dieses mit der geschützten Bezeichnung [...] beworben. Es sei der Beklagten auch möglich gewesen, sämtliche von ihr eingestellten Angebote löschen zu lassen. Dies gelte gerade bei einem Verstoß gegen ebay Richtlinien auch für Auktionäre, die nicht Mitglieder des VeRi-Programms seien. Darauf, dass die Internetauktionen bereits vor Abgabe der Unterlassungserklärung beendet gewesen seien, komme es nicht an. Gerade weil die Beklagte sich nunmehr berühmte, die streitgegenständlichen Zeichen auch nach Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung weiter bei ebay verbleiben lassen zu dürfen, liege eine erneute Erstbegehungsgefahr vor.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zur Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, das Zeichen [...] und/oder »Gekreuzte Schwerter / [...]« gemäß der nachfolgenden Abbildung [Abbildung hier nicht vorhanden] im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Porzellanwaren zu benutzen, insbesondere die vorstehend bezeichneten Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung oder ihrer Verpackung anzubringen, unter den vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen; einzuführen oder auszuführen und schließlich die vorstehend bezeichneten Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1) bezeichneten Handlungen seit dem 5. Januar 2004 begangen hat, und zwar unter Angabe
- der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, sowie der ebay-Artikelnummern
- der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, - zeiten und -preisen, sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer sowie der Vorbesitzer
- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet
- der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, des Umsatzes und des erzielten Gewinns.
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtlichen seit dem 5. Januar 2004 aus den unter Ziffer 1) bezeichneten Handlungen entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.000,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16. Februar 2004 zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an sie 909,10 € zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16. Februar 2004 zu zahlen.
Die Beklagte erkennt den Klageanspruch zu Ziffer 5 in Höhe von 804,50 € an und beantragt im übrigen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, sie und ihr Sohn hätten darauf geachtet, in den Angebotstexten deutlich zu machen, dass es sich nicht um Originalware der Klägerin, sondern um Nachbildungen handele. Die Marken der Klägerin habe sie nur produktbeschreibend verwendet, so dass der Klägerin niemals ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch zugestanden habe. Nach Abgabe ihrer Unterlassungserklärung habe sie keine weiteren Angebote eingestellt. Vielmehr seien sämtliche Auktionen bereits vor Abgabe der Unterlassungserklärung beendet gewesen. Eine Löschung der bereits vorhandenen Angebote sei ihr bereits kurz vor Ende der Auktion, erst recht aber nach Auktionsbeendigung nicht möglich gewesen. Eine Nachfrage bei ebay habe ergeben, dass der alte nur unter Aufruf der Artikelnummer einsehbare Auktionstext erst nach 90 Tagen automatisch gelöscht werde und eine vorherige Löschung nicht möglich sei. Da kein erneuter Verstoss gegen Markenrechte vorliege, schieden die mit der Klage geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aus.
Ein Anspruch auf Erstattung des Anwaltshonorars komme bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin mit der Klage ihren ursprünglichen Anspruch weiter verfolge, den sie bereits mit der Abmahnung geltend gemacht habe. Zudem sei sie zur Abgabe der Unterlassungserklärung nicht verpflichtet gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, jedoch nur hinsichtlich des Antrags zu 5) in Höhe des zugesprochenen Betrages begründet und im Übrigen unbegründet.
I.
Die mit dem Klageantrag zu 5) geltend gemachten, für die Abmahnung vom 14. November 2003 entstandenen Abmahnkosten sind der Klägerin aus §§ 780, 781 BGB zuzusprechen, allerdings nur in Höhe eines Betrages von 804,50 €.
Diesen Betrag, der auf einem Gegenstandswert von 50.000,00 € und einer Gebührenhöhe von 7,5/10 einschließlich 20,00 € Auslagen basiert, hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung anerkannt. Insoweit war gem. § 307 ZPO ein Teilanerkenntnisurteil zu erlassen.
Darüber hinausgehende Ansprüche der Klägerin bestehen nicht. Die von der Klägerin in Ansatz gebrachte Gebührenhöhe von 8,5/10 ist - auch unter Berücksichtigung des Spezialgebietes Markenrecht - zu hoch bemessen.
Grundsätzlich ist für die Abmahnung in Wettbewerbs- und Schutzrechtsschaden lediglich eine Geschäftsgebühr gern. § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO (zur Anwendbarkeit der BRAGO vgl. § 61 RVG) in Höhe von 7,5/10 einer vollen Gebühr als angemessen anerkannt, soweit nicht über das Abmahnschreiben hinaus erforderlich werdende Korrespondenz eine höhere Gebühr rechtfertigt (vgl. Ingerl/Rohnke, 2. Auflage, vor §§ 14-19 Rdn. 153 mit Verweis auf die Rechtsprechung). Dies ist auch ständige Rechtsprechung der Kammer. Da die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin lediglich ein Schreiben gefertigt haben und die Sache markenrechtlich keine derart besondere Schwierigkeit aufweist, dass ausnahmsweise die Annahme einer höheren Gebühr als der Mittelgebühr gerechtfertigt ist, kann die Klägerin über den anerkannten Betrag hinaus keine weitergehenden Zahlungen verlangen.
Zinsen auf den Betrag in Höhe von 804,50 € sind der Klägerin ab dem 16. Februar 2004 zuzusprechen. Die Beklagte hat mit Schreiben vom gleichen Tag endgültig und ernsthaft erklärt, den Schadensersatzanspruch der Klägerin in Form der für die Rechtsverteidigung erforderlichen Anwaltskosten nicht begleichen zu wollen.
Der Höhe nach ist die Klägerin jedoch nur berechtigt, Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu verlangen, § 288 Abs. 1 BGB. Da die Klägerin nicht Ansprüche aus Rechtsgeschäften geltend macht, findet die Regelung des § 288 Abs. 2 BGB, mit der Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt werden können, gerade keine Anwendung.
II.
Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch (Antrag zu Ziffer 1) der Klägerin gegen die Beklagte, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Zeichen [...] und/oder [...] im Zusammenhang mit Porzellanwaren zu verwenden, ist weder aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG noch aus § 15 Abs. 2, 4 MarkenG begründet.
Zwar ist die Klägerin Inhaberin der deutschen Wortmarke [...] eingetragen beim DPMA unter der Nr. 949 873 mit Priorität zum 3. Juli 1972 für Porzellanprodukte aller Art (Anlage 1) sowie der deutschen Wort-/Bildmarke [...] eingetragen unter der Register Nummer 1179748 mit Priorität zum 20. August 1990 für Porzellanwaren (Anlage 2).
Die Beklagte hat jedoch am 24. November 2003 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe in Höhe von 6.000,00 € des Inhalts abgegeben, es zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen [...] und / oder [...] im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Porzellanprodukten zu nutzen. Damit ist die für einen Unterlassungsanspruch aus Markenrecht erforderliche Wiederholungsgefahr entfallen (vgl. zum Wegfall der Wiederholungsgefahr Ingerl/Rohnke, aaO, Vor §§ 14-19 Rz. 54).
Einen weiterer Verstoß der Beklagten gegen die Schutzrechte der Klägerin, der eine Erstbegehungsgefahr und damit einen erneuten Unterlassungsanspruch begründen könnte, liegt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vor.
Bei Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung am 24. November 2004 waren alle Transaktionen , wie die von der Klägerin vorgelegten Anlagen 9-11 zeigen, bereits beendet.
Neue Angebote zum Kauf von [...] Porzellan hat die Beklagte, dies ist zwischen den Parteien unstreitig, danach nicht mehr bei ebay eingestellt.
Dass die Beklagte die bereits beendeten Transaktionen nicht hat löschen lassen, begründet keinen erneuten Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten. Zwar handelt ein Schuldner grundsätzlich auch dann der Unterlassungsverpflichtung zuwider, wenn er einen Zustand aufrecht erhält, dessen Beseitigung von seinem Willen abhängig ist (Baumbach/Hefermehl, aaO, Einl. UWG Rz. 581).
Eine in diesem Fall erforderliche Handlungspflicht auf Beseitigung der Markenrechtsverletzung scheidet vorliegend jedoch bereits deshalb aus, weil die Beklagte nach Beendigung der Transaktionen gerade nicht den die Markenrechte der Klägerin verletzenden Zustand aufrechterhalten hat. Denn unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die von der Beklagten ins Internet gestellten Angebote nach Ablauf der Auktion nicht mehr auf der für alle Interessenten zugänglichen Interaktionsplattform einsehbar waren. Vielmehr befinden sich - dies hat die Kammer überprüft - auf der Plattform, die jeder Nutzer einsehen und Gegenstände ersteigern kann, nur die aktuellen, noch laufenden und noch nicht beendeten Transaktionen. Eine beendete Transaktion ist ab dem Zeitpunkt ihrer Beendigung nur noch unter Eingabe der für die Transaktion bestimmten Artikelnummer auf einer anderen Internetsite abrufbar und einsehbar. Dies geschieht deshalb, um den Vertragsschließenden den Abruf von Informationen zu ihrem Vertragsschluß zu ermöglichen.
Da die beendeten Transaktionen der Beklagten nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung damit nur noch mit Kenntnis der Artikelnummer, mithin auf einer anderen Seite und gerade nicht allgemein zugänglich abrufbar waren, hat die Beklagte gerade nicht den ursprünglichen rechtswidrigen Zustand aufrecht erhalten. Vielmehr stellt das alleinige Belassen der Daten auf der ebay-Seite bereits kein Handeln im geschäftlichen Verkehrt mehr dar.
Nach Auffassung der Kammer ist der erneute Unterlassungsanspruch auch nicht deshalb begründet, weil die Beklagte nunmehr in den Schriftsätzen das Vorliegen einer Markenrechtsverletzung abstreitet. Eine Erstbegehungsgefahr ist hierin noch nicht zu sehen. Nicht jede Berühmung, zu einer bestimmten Handlung berechtigt zu sein, begründet bereits eine Erstbegehungsgefahr. Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Insbesondere lässt sich aus einer entsprechenden Rechtsverfolgung in einem Prozess noch keine Erstbegehungsgefahr herleiten (vgl. Baumbach/Hefermehl, 21. Auflage, Rz. 301).
Vorliegend hat die Beklagte nach Abgabe der Unterlassungserklärung im November 2003 keine Porzellangegenstände mehr unter der von der Klägerin geschützten Marke verkauft, so dass bereits aufgrund des Zeitablaufs eine Erstbegehungsgefahr ausscheidet. Im Übrigen hält die Beklagte auch in diesem Verfahren ausdrücklich an ihrer Unterlassungserklärung fest, indem sie sich gerade darauf beruft, dass aufgrund der abgegebenen Unterlassungserklärung eine Wiederholungsgefahr ausscheide und ausdrücklich erklärt, keine erneuten Verstöße begehen zu wollen.
III.
Mangels eines erneuten Markenrechtsverstosses scheidet auch der mit dem Klageantrag zu 2.) geltend gemachte Auskunftsanspruch für die angeblich erneuten Verstöße nach dem 5. Januar 2004 aus.
IV.
Gleiches gilt für den mit dem Klageantrag zu 3.) geltend gemachten Feststellungsanspruch. Auch dieser ist unbegründet, da kein erneuter Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 bzw. 15 Abs. 2, 4 MarkenG gegeben ist.
V.
Mangels erneuten Verstoßes der Beklagten gegen die Schutzrechte der Klägerin ist auch die für den Fall eines erneuten Verstoßes anerkannte Vertragsstrafe in Höhe von 6.000,00 € noch nicht verwirkt. Auch der Klageantrag zu 4. war damit abzuweisen.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 II ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 1, 709 ZPO.
Streitwert: 56.909,10 €
Antrag zu 1) und 2): 50.000,00 € Antrag zu 3): 6.000,00 € Antrag zu 4): 909,10 €
Dr. Fudickar Adam Schuster