OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 29 U 5688/01
Entscheidung vom 7. März 2002
Tatbestand
Die Klägerin, die so genannte Parallelimportarzneimittel teilweise auch als Reimporte in Verkehr bringt, nimmt die Beklagte, die zahlreiche Fertigarzneimittel herstellt und in Verkehr bringt, auf Unterlassung im Zusammenhang mit Werbung für Arzneimittel im Internet in Anspruch.
Die Beklagte unterhält unter der Adresse www.xxx.de eine Homepage, die einen passwortgeschützten Bereich für die Fachkreise enthält. Dort warb die Beklagte im Juli 2001 für Arzneimittel entsprechend den Kopien von Bildschirmausdrucken gemäß den Anlagen K 2 bis K 4. Der jeweilige Werbetext erschien auf dem Bildschirm des Nutzers gemeinsam mit einer linken Spalte, in der sich ein Link »Fachinformationen« befand. Durch Anklicken dieses Links gelangte der Nutzer zu einer alphabetisch geordneten Liste der beworbenen Arzneimittel, durch Anklicken des jeweiligen Arzneimittels sodann zu den betreffenden Fachinformationen, die die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 HWG enthalten.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Werbung ohne Pflichtangaben oder deutlichen Hinweis auf die Pflichtangaben stelle einen Verstoß gegen § 1 UWG i.V.m. § 4 Abs. 1 HWG dar. Bei dem links im Bildschirm aufgeführten Link zu den Fachinformationen handele es sich nicht um eine Wiedergabe der Pflichtangaben. Zum einen stehe der Link in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu der jeweiligen Werbung, zum anderen gelange der Arzt über den Link auch nicht sofort zu der Fachinformation für das auf den einzelnen Seiten beworbene Präparat, sondern nur zu sämtlichen alphabetisch geordneten Fachinformationen, wobei er sich dann erst selber die zu dem gerade beworbenen Präparat passende heraussuchen müsse. Der Arzt müsse drei Schritte vollziehen, um die Fachinformation zu dem betreffenden Arzneimittel zu erhalten, das seien mindestens zwei zuviel.
Die Klägerin hat beantragt:
Der Beklagte wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,--, an dessen Stelle im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gemäß §§ 935 ff., 890 ZPO verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken auf der Homepage www.xxx.de für Fertigarzneimittel wie in den nachfolgend in Kopie wiedergegebenen Ausdrucken ohne deutlichen Hinweis direkt bei der Werbung auf die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 HWG zu werben.
(Es folgen fünf Kopien von Ausdrucken der betreffenden Seiten, K 2 - K 4).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, der Klageantrag treffe weder nach seinem Wortlaut noch nach seiner Begründung den tatsächlichen Internetauftritt der Beklagten. Die Fachinformationen, die die Pflichtangaben enthielten, seien durch Anklicken eines einzigen Links »Fachinformationen« zugänglich. Sobald dieser aktiviert werde, würden sämtliche Fachinformationen nach einer alphabetischen Übersicht auf den Arbeitsspeicher des Nutzers übertragen und könnten dort eingesehen oder ausgedruckt werden. Mit der Zurverfügungstellung der vollständigen Fachinformationen tue die Beklagte mehr als das, wonach sie nach § 4 HWG verpflichtet sei. Wegen der begrenzten Größe eines Bildschirms im Internet sei es überhaupt nicht möglich, die Angaben nach § 4 Abs. 1 HWG stets gleichzeitig mit der Werbung auf dem Bildschirm erscheinen zu lassen. Dies sei nach § 4 HWG auch nicht erforderlich. Der Internetauftritt der Beklagten stelle eher eine Erleichterung für den angesprochenen Arzt dar.
Am 25.10.2001 hat das Landgericht folgendes Urteil verkündet:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von 5,-- DM bis zu DM 500.000,-- DM, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt oder einer Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, letztere zu vollstrecken am Beklagten zu 2), es zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken auf der Homepage www.xxx.de für Fertigarzneimittel wie in den nachfolgenden Ausdrucken ohne deutlichen Hinweis direkt bei der Werbung auf die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 HWG zu werben.
(Es folgen fünf Kopien von Ausdrucken der betreffenden Seiten, K 2 - K 4).
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Internetauftritt der Beklagten verstoße gegen § 4 Abs. 4 HWG, wonach die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 HWG von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein müssen. Sie müssten stets eindeutig und unmittelbar der übrigen Werbung zugeordnet werden können und als der sachlich informative Teil der Gesamtwerbung anerkannt werden. Ebenso wie eine räumliche Trennung der Pflichtangaben von der sonstigen Werbung wie etwa in einer Zeitung auf einer anderen Seite die geforderte Zuordnung nicht mehr erfülle, sei diese auch dann nicht gegeben, wenn die Pflichtangaben erst in mehreren Schritten durch Anklicken verschiedener Schaltflächen aus mehreren Dateien zusammengesucht werden müssen; dies gelte auch bei der Werbung gegenüber Fachkreisen. Diesen Anforderungen genüge die angegriffene Werbung eindeutig nicht, da nach Erscheinen der Werbung zumindest zweimal ein Button angeklickt werden müsse, um die Fachinformation erscheinen zu lassen. Dazu komme, dass sich der Arzt nach dem ersten Anklicken aus der dann eingeblendeten Liste von Arzneimitteln erst das beworbene Produkt heraussuchen müsse; jedenfalls müsse der Arzt den Cursor erst zu dem beworbenen Medikament bewegen, bevor er das zweite Mal klicke. Die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 6 HWG greife nicht, da es sich hier nicht um Erinnerungswerbung handele.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht geltend, das Landgericht habe wesentlichen unstreitigen Sachverhalt nicht berücksichtigt. Der Internetauftritt der Beklagten verstoße nicht gegen § 4 Abs. 4 HWG. Die Fachinformationen, die die Pflichtangaben enthielten, seien durch Anklicken eines einzigen Links »Fachinformationen« zugänglich. Dieser Arbeitsschritt sei unverzichtbar, weil es ihr, der Beklagten, sonst nicht möglich sei, auf einer Internetseite verschiedene Arzneimittel zu bewerben. Das Heilmittelwerbegesetz enthalte keine Regelungen über die Werbung für Arzneimittel im Internet. Auch wenn § 4 Abs. 5 HWG nicht auf die Standardform einer Online-Werbung per Internet anzuwenden sein dürfte, könnten andererseits nicht identische Anforderungen wie bei einer Arzneimittelwerbung in den Printmedien gestellt werden; auch bei einer Printwerbung für Arzneimittel seien die Anforderungen des § 4 HWG in durchaus unterschiedlicher Art und Weise umzusetzen. Der Schutzzweck des § 4 HWG erfordere es bei einer Werbung im Internet nicht, dass die Pflichtangaben jeweils mit den Werbeaussagen auf einer Bildschirmseite erschienen. Es sei unter Berücksichtigung der vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Notwendigkeit, bei der wettbewerbsrechtlichen Prüfung auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der jeweiligen Waren und Dienstleistungen abzustellen, davon auszugehen, dass ein Arzt, der das Kommunikations- und Informationsmedium Internet benutze, wisse, wie er ohne größeren Aufwand sofort zu der von ihm benötigten Information gelange. Hier gehe es ausschließlich um die Frage, ob die Pflichtangaben noch integrierter Bestandteil der Werbung seien, auch wenn der Arzt zweimal auf die linke Maustaste drücken müsse, um die Pflichtangaben zu lesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 25. Oktober 2001 - Az. 17HK O 14744/01 - die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung kostenpflichtig abzuweisen mit der Maßgabe, dass die Ordnungsmittel an dem Geschäftsführer der Beklagten zu vollstrecken sind.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Das Landgericht habe den Sachverhalt vollumfänglich berücksichtigt. Der Internetauftritt der Beklagten verstoße gegen § 4 Abs. 4 HWG, da der Arzt mehrere Schritte hinter sich bringen müsse, bis er tatsächlich zu den Pflichtangaben des jeweils beworbenen Präparates gelange, die nach Sinn und Zweck des Gesetzes in unmittelbarem Zusammenhang direkt bei der Werbung erscheinen sollten. Die streitgegenständliche Werbung enthalte auch den gemäß § 4 Abs. 5 HWG erforderlichen Hinweis nicht. Hinzu komme, dass in der Fachkreiswerbung die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 5 HWG ohnehin nicht greife. Die bekannte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher helfe der Beklagten nicht weiter, da jeder Arzt wisse, dass er die erforderlichen Informationen zu jedem Präparat in der Roten Liste finden könne, die sich in jeder Arztpraxis befinde; dies sei nach dem Willen des Gesetzgebers jedoch nicht ausreichend.
Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins vom 07.03.2002 Bezug genommen. Ferner wird auf das Urteil des Landgerichts München I vom 25.10.2001 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG i.V.m. § 4 Abs. 1 HWG zu, da die streitgegenständliche Internetwerbung für Arzneimittel den Anforderungen an Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 HWG nicht genügt.
I.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Klageantrag, in den die konkrete Verletzungshandlung durch den Verweis auf die beigefügten Kopien einbezogen ist, hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
II.
1. Die Parteien stehen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zueinander. Die Klägerin ist daher als unmittelbar Verletzte aktivlegitimiert.
2. Die Ausgestaltung der streitgegenständlichen Werbung für Arzneimittel genügt nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 HWG bezüglich der Pflichtangaben.
a) Die nach § 4 Abs. 1 HWG erforderlichen Pflichtangaben müssen gemäß § 4 Abs. 4 HWG von den übrigen Pflichtangaben abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass der Werbeadressat sich ein nicht nur einseitiges Bild vom Wert eines vom Werbenden angebotenen Arzneimittels machen und eine möglichst rationale Entscheidung darüber treffen kann, ob das Angebot seinen Bedürfnissen entspricht (vgl. BGH NJWE-WettbR 1996, 265). Die Pflichtangaben müssen stets eindeutig und unmittelbar der übrigen Werbung für das einschlägige Arzneimittel zugeordnet werden können; sie müssen als der sachlich-informative Teil der Gesamtwerbung erkannt werden (vgl. Doepner aaO § 4 Rdn. 61; Gröning aaO § 4 Rdn. 96). Darüber hinaus erfordert die Gewährleistung der vom Gesetzgeber beabsichtigten Gesamtinformation, dass die Wahrnehmung der Pflichtangaben dem Leser keinen zusätzlichen Aufwand oder besonderen Einsatz abverlangt (vgl. BGH GRUR 1991, 859, 860 - Leserichtung bei Pflichtangaben). Diese Grundsätze gelten auch bei Online-Werbung im Internet mit stehenden Texten (vgl. Doepner aaO § 4 Rdn. 69) und auch bei der Werbung gegenüber Fachkreisen (vgl. BGH NJWE-WettbR 1996, 265).
Den genannten Anforderungen genügt die streitgegenständliche Internetwerbung nicht. Es kann hier dahinstehen, ob der Hinweis »Fachinformationen« in der linken Spalte als solcher von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar ist und ob er vom Werbeadressaten als Link zu den Pflichtangaben des jeweils beworbenen Arzneimittels verstanden wird. Die Erreichbarkeit der Pflichtangaben via Link genügt jedenfalls dann nicht, wenn wie hier für den Werbeadressaten mehrere Schritte erforderlich sind, um zu den Pflichtangaben zu gelangen (vgl. Gröning aaO § 4 Rdn. 103; Doepner aaO Rdn. 69, die die Erreichbarkeit von Pflichtangaben über einen Link generell nicht genügen lassen). Dem Werbeadressaten wird durch die von der Beklagten vorgenommene Gestaltung ein zusätzlicher Aufwand und besonderer Einsatz abverlangt, um zu den Pflichtangaben zu gelangen; er muss zunächst den Link »Fachinformationen« anklicken, sodann aus einer alphabetischen Liste das betreffende Arzneimittel auswählen und schließlich dieses Arzneimittel anklicken. Damit bestehen die Gefahren, dass dem Werbeadressaten - entgegen der Intention des Gesetzgebers - wichtige Informationen für die Kaufentscheidung vorenthalten werden (vgl. BGH GRUR 1991, 859, 860 - Leserichtung bei Pflichtangaben) und dass die Pflichtangaben ein kommunikatives Eigenleben entfalten.
Die vorstehende Beurteilung steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Widerspruch zur Beurteilung bei Printmedien; so genügt es nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (WRP 2001, 1111, 1112) den Vorgaben des § 4 HWG nicht, wenn die Pflichtangaben am Ende eines Ratgebers in alphabetischer Reihenfolge und unter der Überschrift "Basisinformationen" abgedruckt werden.
b) Die Einhaltung dieser Anforderungen ist hier auch nicht nach § 4 Abs. 5 Satz 2 HWG entbehrlich. Die hier in Frage stehende Onlinewerbung per Internet ist keine Werbung in audiovisuellen Medien im Sinne von § 4 Abs. 5 HWG. Allerdings ist die Einordnung von Onlinewerbung per Internet unter § 4 Abs. 1 HWG oder unter § 4 Abs. 5 HWG umstritten (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl. § 4 Rdn. 19, 69 m.N. zum Streitstand; Gröning, Heilmittelwerberecht § 4 Rdn. 103). Gegenüber der früheren Regelung in § 4 Abs. 4 Satz 2 HWG a.F. wurde durch die gesetzliche Neuregelung der 4. AMG-Novelle in § 4 Abs. 5 HWG eine medienspezifische Erleichterung für die Arzneimittelwerbung insbesondere in Rundfunk und Fernsehen geschaffen. Der Entstehungsgeschichte von § 4 Abs. 5 HWG lässt sich entnehmen, dass die werberechtliche Privilegierung zum einen solche Medien erfassen sollte, bei denen aus Raum- und Zeitgründen nur begrenzte Möglichkeiten der Wiedergabe von Pflichtangaben gegeben sind, und dass es sich zum anderen um solche Medien handeln sollte, bei denen der Betrachter bzw. Hörer nicht in der Lage ist, die Pflichtangaben adäquat wahrzunehmen und zu verarbeiten (vgl. Doepner aaO § 4 Rdn. 19, der zudem im Hinblick auf die Vorgaben in Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/98/EWG eine enge Auslegung von § 4 Abs. 5 HWG befürwortet). Von Fernseh- und Hörfunkwerbung, für die die genannten Rezeptionsbedingungen kennzeichnend sind, unterscheidet sich Online-Werbung im Internet mit stehenden Texten wie im vorliegenden Fall wesentlich dadurch, dass sie beliebig lange betrachtet, verarbeitet und ggf. ausgedruckt werden kann (vgl. Doepner aaO § 4 Rdn. 19; Gröning aaO § 4 Rdn. 103). Bei derartiger Onlinewerbung im Internet ist eine Gleichbehandlung mit Printwerbung wegen der Vergleichbarkeit der Rezeptionsbedingungen geboten.
3. In der Verletzung der aus § 4 Abs. 1 und Abs. 4 HWG folgenden Verpflichtung liegt auch ein Verstoß gegen § 1 UWG (vgl. BGH GRUR 2001, 176, 177f - Myalgien). Besondere Umstände, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten (vgl. BGH GRUR 1999, 1128 - Hormonpräparate), sind vorliegend weder dargetan noch sonst ersichtlich.
4. Die etwaige Ordnungshaft ist am Geschäftsführer der Beklagten, nicht am nichtexistenten Beklagten zu 2) zu vollstrecken.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO, § 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat(§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Fragen, welche Anforderungen bezüglich Pflichtangaben § 4 HWG an Arzneimittelwerbung per Internet mit stehenden Texten gegenüber Fachkreisen stellt und ob insbesondere der Einsatz eines Links, über den die Pflichtangaben erschlossen werden können, ausreicht, sind umstritten (vgl. Doepner aaO § 4 Rdn. 19, 69 m.N. zum Streitstand; Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz § 4 Rdn. 127; Marwitz MMR 1999, 83, 85).